İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerde işlerde çalışan işçilere eşit çalışma şartları uygulama, çağdaş iş hukukunun yüklediği bir borçtur.
GENEL OLARAK
İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerde işlerde çalışan işçilere eşit çalışma şartları uygulama, çağdaş iş hukukunun yüklediği bir borçtur. Gerçekten, eşit davranma borcunun iş hukukunun gelişimi ile birlikte gittikçe önem kazanmaya başladığı görülmektedir.
Eşit davranma borcunun anlamı; birden çok kişiyi ilgilendiren olaylar düzenlenirken haklı olmayan veya gerçeğe dayanmayan farklılıklar yaratmamak ve kısaca eşit durumdaki kişilere eşit davranmaktır. İşyerinde çalışan işçilere eşit davranma ve eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama, çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur.
İş Kanunu’nun 5. Maddesinde;
İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
denmiştir.
Eşit davranma ilkesi ile nispi eşitlik ifade edilmektedir . Eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilerine mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Bu borç aynı nitelikteki veya aynı ya da benzer durumdaki işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlerle gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenlere dayanarak farklı işlem yapabilir.
İş Hukukunda eşit davranma ilkesi mutlak eşitlik, hiçbir farklılık gözetilmeksizin herkesin aynı duruma getirilmesi demek olmadığına göre bundan işçiler arasında haklı ve akla uygun olduğu ölçüde ayrımlar yapılabileceği anlaşılır. Fakat bu hiçbir zaman keyfi ayrım yapılabileceği anlamına gelmez.
Farklı davranmanın ölçüsü haklı, objektif olma, gerçeğe, işin özüne veya amaca uygunluktur.Örneğin bir işyerinde çalışan kıdemli işçilerin kıdemsizlerden daha fazla ücret almaları haklı ve akla uygun sayılacağı düşünülebilir. İşveren ölçülülük ilkesi uyarınca ayrım gözetmede haklı bir amaç izlemişse ve yapılan ayrım izlenen bu haklı amaçla orantılı ise, eşit davranma borcu ve ayrım yapma yasağı ihlal edilmiş olmaz.
İş Kanununun 5. Maddesinin birinci fıkrasına göre; - “İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.” Hükümde geçen benzeri sebepler ifadesine yer verildiğinden ayrım yasağı sadece sayılan hallerle sınırlı olmayıp, benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemeyecektir. Buradaki “ve benzeri” sebepler kişi temel hak ve özgürlükleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. Örneğin, Yargıtay’a göre “… İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenilebilir. Yine, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır…”
UYGULANMA KOŞULLARI
İş hukuku öğretisinde işverenin eşit davranma borcunun doğumu için bazı koşulların gerçekleşmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunlar bu yükümlülüğün
Aynı işyerindeçalışan işçilere karşı olması (işyerinde birlik),
Karşılaştırılacak durumların aynı zaman dilimiiçinde meydana gelmiş bulunması (zamanda birlik),
Bir karşılaştırma yapılmasına olanak tanıyan, birden fazla işçiyi ilgilendiren kolektif bir uygulamanınsöz konusu olmasıdır.
İŞE ALMADA AYRIM YASAĞI
İş hukuku öğretisinde genel olarak kabul edilen görüşe göre işe almada işverenin eşit davranma borcu söz konusu değildir. Bu görüşe göre, iş akdinin kurulmasında hangi işçiyle işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisi işverene aittir. Bu da anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünün bir gereğidir. Bunun gibi, eşit davranma borcunun ortaya çıkabilmesi için kural olarak işçi ile işveren arasında bir hukuki ilişkinin kurulması gerekir; henüz bir ilişki kurulmadan bu borcun varlığından söz edilemez
Buna karşılık, iş mevzuatımızda bazı alanlarda işverenin işe almada ayrım yapma yasağını açıkça düzenleyen kurallar yer almıştır.
Bunlardan ilki, işe almada cinsiyet nedeniyle ayrım yapılması yasağıdır. İş Kanununun 5. Maddesinin 3. Fırkasına göre; “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.”Örneğin; işveren işin niteliği haklı göstermedikçe sırf hamileliği nedeniyle iş akdi yapmaktan kaçınamaz.
Öte yandan, Sendikalar Kanunun 31. Maddesinin 1. Fıkrasına göre; “İşçilerin işe alınmaları, belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri veya belli bir sendikadaki üyeliği muhafaza veya üyelikten istifa etmeleri veya sendikaya girmeleri veya girmemeleri şartına bağlı tutulamaz.”
Ayrıca, 5378 sayılı Özürlüler Hakkında Kanunun 14. Maddesinin 1. Ve 2. Fıkralarında da özürlülerin işe alınması ve çalışma koşulları konusunda işverenlere eşitlik ilkesine ve ayrım yasağına uyma zorunluluğu getirilmiştir.
İş Kanunun 5. Maddesinin 6. Fıkrasında öngörülen işçinin dört aylık ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatı sadece iş ilişkisinin kurulmasından sonra veya sona ermesinde uygulanacağından, işverenin işe almada ayrım yapmasının hukuki yaptırımı İş Kanununda yer almamaktadır. Bu durumda işe almada ayrım yapılması halinde uygulanacak tazminat konusunda genel hükümlere (culpa in contrahendo) gitmek gerekmektedir. Bunun yanında, İş Kanunun 99. Maddesinin a bendinde ayrım yasağına aykırı davranışlara (bu arada işe almada cinsiyet nedeniyle ayrımcılığa) ve Sendikalar Kanunun 59. Maddesinin 3. Fıkrasında ise işe almada sendikal nedenle ayrım yapılmasına idari para cezaları getirilmiştir.
Öte yandan, Türk Ceza Kanunun 122. Maddesinde işe almada ayrımcılık yapılması suç olarak düzenlenmiştir. Söz konusu hükme göre; “Kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet, özürlülük, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım yaparak… kişinin işe alınmasını veya alınmamasını yukarıda sayılan hallerden birine bağlayan… Kimse hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.”
İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMI SÜRESİNCE EŞİT DAVRANMA BORCU
İşveren, iş akdinin devamı süresince eşit davranma ve ayrım yapmama borcuna uygun davranmak zorundadır. İşverenin ücret ve tüm çalışma koşullarının uygulanmasında bu ilkeye uygun davranması gerekir.
Yargıtay, işverenin aynı işi veya aynı değerde işi yapan işçiye daha az ücret ödemesini ya da daha az ücret zammı vermesini haklı ve objektif nedenlere dayandırmaması halinde, eşit davranma borcunu ihlal ettiğini kararlaştırmaktadır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin içtihadı uyarınca “İşveren tüm işlemlerinde olduğu gibi ikramiye dağıtımında da, aynı durumdaki işçileri arasında farklı işlem yapamaz.”Bunun gibi Yargıtay, ikramiyenin dağıtıldığı tarihte işçinin işyerinde çalışmaması nedeniyle bu haktan yoksun bırakılmasını eşitlik ilkesine aykırı bulmuştur.
İşveren bazı özellikleri göz önünde tutarak ikramiye veya sosyal yardımların verilmesinde gruplandırmalar yapabilir. İkramiyeyi veya sosyal yardımı örneğin sadece işlerinde önemli sorumluluk taşıyanlara, ağır ve tehlikeli işlerde çalışanlara, uzman ya da vasıflı işçilere, belirli bir kıdeme veya yaşa ulaşmış olanlara, evlilere yahut belirli sayıda çocuğu olanlara verebilir.İşveren her ne kadar bu gibi gruplar oluşturmakta serbest ise de, bu grupların oluşturulmasında keyfi davranamaz ve haklı nedenler olmadıkça aynı gruptaki işçiler arasında ayrım yapamaz.
İşveren yönetim hakkını kullanırken ve disiplin hükümleri uygularken de eşit işlem yapma borcuna uygun davranmalıdır.
İş Kanununun bu hükümleri uyarınca işe almada cinsiyet nedeniyle ayrım yasağı getirildiği gibi işin devamı süresince de ücret ve çalışma koşullarında ve iş akdinin sona ermesinde bir ayrım yapılamayacaktır. Bu kuralın istisnasını biyolojik veya işin niteliğine ilişkin nedenlerin ayrım yapılmasını zorunlu kılması oluşturur. İş Kanununun anılan maddesinde aynı veya eşit değerde bir işte çalışan işçiye sırf kadın olması nedeniyle düşük ücret ödenemeyeceği hükme bağlanmış ve işçinin cinsiyeti dolayısıyla mevzuattaki bazı koruyucu hükümlerin uygulanmasının örneğin hamilelik nedeniyle daha hafif işlerde çalıştırılmasının (İK 74/4) veya süt izni verilmesinin (74/son) daha düşük ücret ödenmesinin haklı gerekçesini oluşturmayacağı öngörülmüştür.
İŞ AKDİNİN FESHİNDE EŞİT DAVRANMA BORCU
İşveren, koşulları gerçekleşmişse iş akitlerini işçilerin davranışlarına dayanarak bildirim sürelerine uymak suretiyle İş Kanununun 17. ve 18. Maddesine göre süreli veya İş Kanununun 25. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca derhal haklı nedenle fesih yoluyla sona erdirebilir.
Birden fazla işçi davranışlarıyla geçerli veya haklı fesih nedeni yaratmışsa, bu davranışlarda bulunan işçilerin tümünün sözleşmelerinin yasaya uygun bir şekilde feshedilmesine bir engel yoktur. Ancak, lehine haklı veya geçerli fesih nedeni doğmuş bulunan işveren bu davranışta bulunan işçilerden birinin veya bir kısmının iş akdini feshedecekse, bu takdirde yapacağı tercihin hakkaniyete ve genel anlamda eşit davranma borcuna uygun olması gerekir.
Nitekim Yargıtay verdiği kararlarda işverenin iş akdinin feshinde genel anlamda eşit davranma borcuna uygun davranması gerektiğini ve işten çıkarılacak işçinin (işçilerin) seçiminde de bu ilkeye uygun hareket etmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır.
Yüksek mahkemenin bu yöndeki kararı uyarınca; “Ceza mahkemesi kararı gerekçesinde kavganın şahsi davacı N.S tarafından başlatıldığı… tarafların karşılıklı olarak birbirlerini darp ettikleri anlaşılmaktadır… Ceza kararında olayı başlatıldığı kabul edilen N.S’ nin bu olay sebebiyle iş akdinin feshedilmediği ileri sürülmüştür. Davacının kaşı yararak yaralama fiilini ika eden N.S’ nin hizmet akdi bu olay nedeniyle feshedilmeyerek eşit işlem borcuna aykırı davranıldığı gibi dokuz yıl kıdemi bulunan davacının diğer işçiye sataştığı da kanıtlanamadığından ihbar ve kıdemi bulunan davacının diğer işçiye sataştığı da kanıtlanamadığından ihbar ve kıdem tazminatı alacak miktarları belirlenerek istekler hüküm altına alınmalıdır.”
EŞİT DAVRANMA BORCUNA AYKIRI DAVRANIŞIN YAPTIRIMI
İş Kanunun 5. Maddesinin 6. Fıkrası uyarınca “İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.”
İşveren iş ilişkisinin devamı süresince dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri nedenlere dayanarak ayrım yasağını ihlal ederse veya anılan nedenlere dayanarak iş akdini feshederse;
İşçi yoksun bırakıldığı haklarını talep edebilir.
Dört aya kadar ücreti tutarındaki ayrımcılık tazminatını isteyebilir.
Bu nedenlere dayanılarak iş güvencesi kapsamındaki işçilere karşı yapılan fesih İş Kanununun 18. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince geçersizdir ve söz konusu işçiler işe iade davası açabilirler.
İş güvencesine tabi olmayan işçilerin sözleşmeleri ayrım yasaklarına aykırı olarak feshedilirse, fesih hakkının kötüye kullanılması söz konusu olur ve kötü niyet tazminatı veya sendikal tazminat ödenmesi gerekir.
İş sözleşmesi devam ederken ayrımcı işlemlere muhatap olan işçi İK 24/II, f’de yer alan “çalışma şartlarının uygulanmaması” hükmüne dayanarak iş akdini haklı nedenle derhal feshedebilir ve buna bağlanan hukuki sonuçları talep edebilir.
Ayrıca, ayrım yasaklarının ihlali halinde idari para cezaları veya cezai yaptırımlar söz konusu olur.
Tunçomağ, Kenan; Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları sf. 130
Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri İstanbul 2009, sf. 177
Tuncay, Can; İş Hukukunda Eşit Davranma İlkesi, sf. 8
Süzek, Sarper, İş Hukuku İstanbul 2012 sf. 475
Doğan Yenisey, Kübra, İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum 2006/4
Y9HD, 1.6.2010, 21080/15389
Y9HD T. 21.05.2007 E. 2006/28014 K. 2007/16023 “Bir işverenin aynı işi yapan işçiler arasında işin niteliği ya da zorunlu sebepler olmadıkça farklı işlemde bulunamaz. Başka bir anlatımla eşit ücret verme zorunluluğu bulunmaktadır.”
Y9HD, 9.3.2005, 3551/7831
Y9HD, 13.06.2005, 18241/21007
Tuncay, Eşit Davranma İlkesi sf:170 vd.
Süzek, İş Hukuku sf: 483
Y9HD, 4.11.2004, 8413/24957 ve Fatih Uşan’ın incelemesi LİSGD 2005/8 ...
